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RESOLUÇÃO e COMENTÁRIOS: DIREITO TRIBUTÁRIO – 2a. FASE – EXAME 2010.3

2ª Fase

RESOLUÇÃO e COMENTÁRIOS: DIREITO TRIBUTÁRIO – 2a. FASE – EXAME 2010.3

Queridos amigos,

Conforme veiculamos anteriormente, abaixo a prova comentada de Direito Tributário. Em breve postaremos outras matérias… Bons Estudos!

PROVA DIREITO TRIBUTÁRIO – 2A. FASE OAB – EXAME 2010.3

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

A empresa Mercantil Ltda. possui como atividade a incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários na cidade do Rio de Janeiro. Em março de 2001, José dos Santos, após exercer a gerência da empresa Mercantil Ltda. por mais de cinco anos, decide se retirar da sociedade em decorrência de divergências com os planos de expansão da Mercantil Ltda., desejada pelos demais sócios quotistas. José dos Santos aliena as suas quotas para os demais sócios quotistas, os quais assumem a gerência da sociedade e prosseguem nas atividades comerciais da empresa. A Mercantil Ltda., após dois anos de aquisição de novos terrenos, alcança a terceira posição no ranking das maiores empresas imobiliárias na cidade do Rio de Janeiro, cujo critério é o faturamento advindo de lançamentos imobiliários em cada ano. Em julho de 2003, contudo, a Secretaria da Receita Federal, em fiscalização realizada na empresa, acaba por realizar uma autuação sobre a Mercantil Ltda. objetivando a cobrança de IRPJ/CSLL devidos e não pagos, referentes aos períodos de apuração de janeiro de 1999 a dezembro de 2000, sob a alegação de que determinadas despesas não poderiam ter sido excluídas da base de cálculo dos referidos tributos por não serem despesas diretamente necessárias às atividades da Mercantil Ltda., entre as quais, as despesas de corretagem incorridas na aquisição dos terrenos. Ao término do processo administrativo, a autuação é mantida, e o crédito tributário exigido é posteriormente inscrito em dívida ativa. É ajuizada, em decorrência, execução fiscal, distribuída para o Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro, com base em Certidão de Dívida Ativa expedida em face de Mercantil Ltda. e de José dos Santos, este na qualidade de corresponsável. Ambos são citados e ofereceram, há dez dias, bens à penhora.

Na qualidade de advogado de José dos Santos, elabore a medida judicial competente para a defesa dos interesses de José dos Santos.

PEÇA: Embargos à Execução Fiscal (o sócio cujo nome consta da CDA é executado, não terceiro). O STJ aceita também Ação Anulatória (mas, se já houve garantia da Execução, o natural são os Embargos).

ENDEREÇAMENTO: Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro (dependência da Execução em curso).

ARGUMENTAÇÃO:

– O simples inadimplemento tributário não implica responsabilidade do administrador, conforme a Súmula 430/STJ.

– As despesas de corretagem são essenciais para a atividade da empresa, sendo possível a dedução (ver art. 299 do Regulamento do IR).

QUESTÃO 1

Em março de 2009, João, após ser citado em execução fiscal, vendeu automóvel a Pedro, acarretando a sua insolvência. Posteriormente, a Fazenda requereu a penhora do bem, a qual foi prontamente deferida pelo Juízo da Execução. Inconformado, Pedro ajuizou embargos de terceiro alegando que, quando adquiriu o veículo, não havia restrição judicial sobre o bem, por não constar registro de penhora relativo ao automóvel. O veículo fora adquirido de boa-fé, descaracterizando, portanto, a fraude à execução, conforme sustentou o embargante, com base em entendimento jurisprudencial pacífico.

Com base na aplicação da legislação tributária, os embargos devem ser acolhidos? Empregue os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

RESPOSTA: Em princípio, seria defensável o acolhimento do pleito de Pedro, pois, se não há indicação da penhora no órgão de registro, presume-se a boa-fé do adquirente, conforme a Súmula 375/STJ:

Súmula 375/STJ. O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Entretanto, o STJ decidiu, recentemente, que essa Súmula não se aplica à Execução Fiscal (REsp 1.141.990/PR, j. 10.11.2010, repetitivo).

Assim, Pedro não tem razão. Antes de comprar o automóvel, deveria ter se acautelado e verificado se não havia inscrição em dívida ativa contra o alienante. Como havia, presume-se a fraude contra a execução – art. 185 do CTN.

QUESTÃO 2

Município situado na região XYZ do Brasil realizou serviços e obras de rede de água potável e esgoto de certo bairro, durante o primeiro semestre de 2010, o que resultou na valorização de 100 (cem) imóveis da região. O custo total da obra correspondeu a R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais). Com isso, o Município editou Decreto, em 02/09/2010, a fim de disciplinar a instituição e cobrança de contribuição de melhoria incidente sobre os imóveis alcançados pela valorização imobiliária em questão. A municipalidade, para efetuar a respectiva cobrança, considerou somente a diferença entre o valor venal dos referidos imóveis antes da realização das obras e seu valor venal ao término das obras públicas, com base no cadastro do IPTU local. Em 10/10/2010, os contribuintes foram notificados, mediante recebimento de cobrança, para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, efetuarem o pagamento da referida exação fiscal.

Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Discuta a correção da cobrança da exação, como realizada pela municipalidade, justificando com base na legislação e sua interpretação. (Valor: 0,5)

b) Analise o cálculo feito pela municipalidade para encontrar o valor devido pelos contribuintes, esclarecendo se é compatível com a legislação em vigor. (Valor: 0,5)

RESPOSTA:

a) Violação do princípio da legalidade:

É inviável a cobrança de contribuição sem previsão legal. Não basta simples decreto para instituição do tributo (princípio da legalidade). A exigência de lei, ademais, é prevista expressamente pelo art. 82 do CTN.

Como se não bastasse, exige-se a prévia publicação de Edital, que indique a valorização imobiliária esperada e a parcela da obra a ser suportada pelo recolhimento da contribuição, conforme o art. 82, I, do CTN e o art. 5º do Decreto-Lei 195/1967.

Finalmente, seria preciso que a legislação garantisse o direito de os interessados impugnar os dados publicados pela Municipalidade, conforme o art. 82, II, do CTN e o art. 6º do Decreto-Lei 195/1967.

Violação dos princípios da irretroatividade e da anterioridade:

A legislação municipal é posterior à realização da obra e, portanto, à valorização imobiliária dela decorrente (fato gerador), o que é inviável (princípio da irretroatividade).

Ademais, eventual contribuição somente poderia ser cobrada em relação a fatos geradores ocorridos a partir do exercício seguinte ao da publicação da lei correspondente (princípio da anterioridade anual).

b)A singela diferença entre o valor venal antes e após a obra, adotado para fins do lançamento do IPTU, é insuficiente para a cobrança da contribuição de melhoria.

É preciso demonstrar qual a efetiva valorização imobiliária decorrente da obra pública, observados os critérios publicados no Edital – art. 82, I, c a e, do CTN e art. 5º, IV, do Decreto-Lei 195/1967.

QUESTÃO 3

Determinada pessoa física adquiriu de outra uma papelaria, estipulando-se, no contrato de compra e venda do estabelecimento, que o vendedor assumia plena responsabilidade por eventuais débitos fiscais anteriores à operação, ainda que apurados posteriormente. Três anos depois da operação, a Fiscalização Tributária Estadual lavrou auto de infração contra o adquirente do estabelecimento, por débitos do ICMS relativos à venda de mercadorias efetuadas em anos anteriores à aquisição da papelaria. Defendeu-se o autuado, dizendo não ser responsável pelo imposto reclamado, visto que o vendedor, antigo dono, assumira tal responsabilidade.

Sabendo-se que o antigo proprietário, à época, aposentou-se cessando sua atividade empresarial, analise se há responsabilidade tributária do adquirente da papelaria, bem como os efeitos do contrato firmado entre o vendedor e o comprador do negócio. Justifique de forma cabal, com base na legislação.

RESPOSTA: O adquirente do estabelecimento, que prosseguiu no ramo de papelaria, é responsável tributário, integralmente, no caso, pois o alienante cessou a exploração da atividade empresarial – art. 133, I, do CTN.

O acordo com o vendedor não altera a sujeição passiva (responsabilidade, no caso) – art. 123 do CTN.

Ressalvamos que a responsabilidade do adquirente refere-se apenas aos débitos ainda não prescritos.

QUESTÃO 4

O Estado de São Paulo, em razão da necessidade emergencial de conseguir novos recursos para pagar o 13º salário do funcionalismo público, decide extinguir benefícios fiscais outrora concedidos e que acarretam diminuição da arrecadação. Dessa forma, é aprovada a Lei 2.000, publicada em 30 de março de 2007, que determina a imediata revogação de isenção do ICMS concedida aos comerciantes de leite e seus derivados, passando a ser aplicada a alíquota de 18% sobre a venda dos produtos em geral, conforme já previsto no ordenamento jurídico estadual. A empresa Longa Vida Laticínios Ltda. não recolhe o tributo e é autuada pelo Fisco Estadual em janeiro de 2008, que exigiu o ICMS de abril até dezembro do ano anterior.

Com base nesse cenário, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, discorra sobre a legalidade da exigência do ICMS para a empresa Longa Vida Laticínios Ltda.

RESPOSTA: O Fisco certamente adotou a teoria clássica, segundo a qual a isenção implica simples dispensa do pagamento do tributo, pois, sendo exclusão do crédito tributário (art. 175, I, CTN), havia previsão legal do fato gerador e do surgimento das obrigações tributárias.

Por esse entendimento, a revogação da isenção não implica instituição ou majoração do tributo, de modo que não se submete ao princípio da anterioridade.

Ainda nessa linha de raciocínio, adotada pelo Fisco, o ICMS não é tributo sobre patrimônio ou renda, inexistindo previsão expressa de anterioridade no CTN em relação à revogação de suas isenções (art. 104, III).

Há precedentes jurisprudenciais nesse sentido.

É preciso reconhecer, entretanto, que esse posicionamento é ferozmente combatido pela doutrina mais moderna, para a qual a isenção implica afastamento da norma de incidência tributária, de modo que sua revogação é equivalente à instituição ou à majoração do tributo.

Ademais, o art. 104 do CTN apenas replicava os dispositivos constitucionais então vigentes, não sendo possível a interpretação feita pelo Fisco.

Como dito anteriormente, entretanto, o debate jurisdicional pode ser desfavorável à empresa.

QUESTÃO 5

A transportadora aérea brasileira Voe Bem S.A. firmou contrato de leasing por 20 anos e sem opção de compra de três aeronaves 747-800 novíssimas com a empresa Bongo, com sede em Minneapolis, Estados Unidos da América, para o transporte doméstico de passageiros. As aeronaves foram entregues no prazo avençado. Ocorre que, na chegada das aeronaves ao Brasil, a Voe Bem S.A. recebeu notificação do Estado X, por meio da Secretaria de Fazenda Estadual, determinando o pagamento do ICMS relativo às três aeronaves. O departamento jurídico da Voe Bem S.A. entra em contato com você, renomado(a) tributarista, para consultá-lo(a) sobre a questão.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) A cobrança é constitucional ou inconstitucional? (Valor: 0,2)

b) Quais são os pressupostos de incidência do imposto? (Valor: 0,4)

c) Qual é a principal característica desse contrato que determina a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da cobrança? (Valor: 0,4)

RESPOSTA

a)O posicionamento mais recente do STF é pela inconstitucionalidade do ICMS sobre entrada de aeronaves por meio de contrato de leasing (arrendamento mercantil).

b)Segundo o STF, mesmo na entrada de mercadoria importada, o ICMS pressupõe efetiva circulação econômica da mercadoria (ou seja, a simples entrada da mercadoria no território nacional não implica fato gerador do tributo estadual).

c)Ainda segundo o STF (voto do Min. Eros Grau), seria notório que, nos contratos de leasing realizados pelas empresas de transporte aéreo de grande porte, o bem não é, ao final, incorporado ao patrimônio da contribuinte. Não há, portanto, circulação econômica da mercadoria, ainda mais porque o examinador deixa claro que o contrato não tem opção de compra ao final (a rigor, é praticamente simples aluguel do bem). Nesse sentido, inexistindo circulação econômica, a cobrança do ICMS seria inconstitucional, pois contrária à diretriz da CF relativa ao tributo.

*Comentários: Prof. Robinson Sakiyama Barreirinhas – Professor especializado em Exame de Ordem, tendo ministrado aula nos cursos DAMÁSIO, RCD, EXORD, ÊXITO e IEDI; Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e Pós-Graduado em Direito Tributário pelo IBET; Autor de diversas obras de referência na preparação para o Exame de Ordem: “Como se preparar para o Exame de ordem – 1a. fase (Ed. Método), “Como Passar na OAB 1a. Fase” (Foco) e “Prática Tributária – 2a. Fase” (Foco); É Procurador do Município de São Paulo; Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (desde 2006).

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