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Impressões sobre o gabarito oficial – XVII Exame OAB – 2ª FASE – Direito Penal

2ª Fase Comentários Provas e Questões

Impressões sobre o gabarito oficial – XVII Exame OAB – 2ª FASE – Direito Penal

 

Impressões sobre o gabarito oficial – XVII Exame OAB – 2ª FASE – Direito Penal

Teceremos aqui, de forma sucinta, algumas impressões a respeito do padrão de resposta divulgado pela OAB. De uma forma geral, não houve, a nosso ver, grandes surpresas. A prova foi de dificuldade mediana e, no geral, bem elaborada, o que, num primeiro momento, afasta a possibilidade, no nosso sentir, de interposição de recurso.

Peça

Nenhuma surpresa trouxe o padrão de resposta referente à peça profissional. O candidato deveria elaborar memoriais, na forma prevista no art. 403, § 3º, do CPP, que constitui a peça a ser redigida, tanto pela defesa quanto pela acusação, ao término da instrução. Vale lembrar que as alegações finais, segundo o atual regramento do CPP, hão de ser oferecidas de forma oral, tal como estabelece o art. 403, caput, do CPP. Sucede que o juiz, na forma prescrita no § 3º deste dispositivo, poderá, a depender da complexidade do caso ou ainda do número de acusados, permitir que as partes ofereçam alegações finais na forma de memoriais, o que deverá ser feito no prazo de cinco dias. Dito isso, passemos à análise do caso narrado no enunciado.  A peça, embora trabalhosa, tendo em conta o número de teses que deveriam ser desenvolvidas, não era difícil. E por falar em teses de defesa, a primeira a ser desenvolvida é a que se refere à extinção da punibilidade por meio da prescrição da pretensão punitiva. Considerando que o crime pelo qual está sendo acusado Daniel tem como pena máxima cominada 4 anos (art. 155, caput, CP – furto simples), chega-se, com base no que estabelece o art. 109, IV, do CP, ao lapso prescricional de 8 anos. Sucede que, por ser menor de vinte e um anos ao tempo em que cometeu o crime, Daniel faz jus à redução presente no art. 115 do CP. É dizer, o prazo, que inicialmente era de 8 anos, será reduzido de metade, chegando-se, assim, ao interregno prescricional final de 4 anos, o que leva à inevitável conclusão de que o crime em questão está prescrito. A segunda tese a ser invocada diz respeito à tipicidade da conduta levada a efeito pelo acusado. Neste caso, cuida-se de pleito subsidiário em relação ao reconhecimento da prescrição. O enunciado é claro ao afirmar que Daniel, ao realizar a subtração do veículo pertencente à família Souza, não tinha, desde o início da ação, a intenção de se apropriar do bem em questão. Em outras palavras, ele não queria ser o dono da res. Queria, isto sim, tão somente fazer um passeio com a sua namorada e, depois disso, devolvê-lo, o que teria ocorrido não fosse a intercepção policial. É típica hipótese de furto de uso, considerado pela doutrina como fato atípico, isso em virtude da falta do necessário ânimo de assenhoramento. Note que o enunciado deixou claro que o veículo foi restituído no seu estado original, inclusive com o tanque cheio. Assim, o pedido a ser formulado, no que toca a esta tese, é pelo reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da ausência do elemento subjetivo. De forma subsidiária, na hipótese de condenação, a pena-base há de ser fixada no mínimo legal. Isso porque processos em curso não têm o condão de levar à exasperação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento vem consagrado na Súmula n. 444, STJ. Na segunda fase de fixação da pena, o juiz há de considerar a menoridade de Daniel (art. 65, I, CP) e o fato de ele haver confessado o crime pelo qual é acusado (art. 65, III, d, do CP). O regime de cumprimento de pena é o aberto, já que a reprimenda final não é superior a quatro anos (art. 33, § 2º, c, CP). Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, Daniel, se condenado, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mais, era possível também que o candidato pleiteasse a concessão do sursis (suspensão condicional da pena), presente no art. 77 do CP.

 

Questão 1

O candidato deve invocar, em sua tese defensiva, o afastamento da qualificadora presente no art. 155, § 4º, I, do CP, que diz respeito ao rompimento ou destruição, pelo autor do crime de furto, de obstáculo à subtração da res. É que, para o reconhecimento desta qualificadora, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito, na forma estatuída no art. 158 do CPP. De ver-se que, ainda que o agente tivesse confessado tal circunstância qualificadora, ainda assim tal, ante a ausência de perícia, não poderia ser-lhe imputada. É o que estabelece o art. 158, CPP. Além disso, não é suficiente à formação da prova o fato de os policiais terem ouvido do acusado a confissão nesse sentido. Seria necessário que eles tivessem comparecido ao local dos fatos e constatassem o arrombamento. Tal não ocorreu, como deixou claro o enunciado. Se o magistrado reconhecer que não houve a qualificadora, deverá providenciar para que o MP se manifeste quanto à formulação de proposta de sursis processual, já que a pena mínima do crime de furto simples é de um ano, dentro, portanto, do limite estabelecido no art. 89 da Lei 9.099/1995.

Questão 2

Para o candidato chegar à resposta correta, bastava a leitura do art. 313, III, do CP. Ali consta que a prisão preventiva somente poderá ser decretada para assegurar a execução das medidas protetivas de urgência. Isto é, esta modalidade de prisão preventiva somente terá lugar na hipótese de descumprimento de medida de proteção anteriormente imposta. Sucede que não havia nenhuma medida anterior imposta, muito menos descumprimento desta medida. Assim sendo, a prisão em questão é ilegal. Deve, portanto, ser relaxada. O magistrado, neste caso, deveria se ater a estabelecer somente a medida protetiva, que, se e quando descumprida, poderia levar à decretação da custódia preventiva na forma do art. 313, III, CPP. É possível, sim, a retratação do direito de representação exercido por Glória. Tal possibilidade consta do art. 16 da Lei Maria da Penha. O que se exige, neste dispositivo, é que a retratação seja operada, até o recebimento da denúncia, em audiência especialmente designada para isso e perante o juiz de direito. Quer-se com isso evitar que a vítima assim proceda por pressão do agente.

Questão 3

Tendo em conta que falta competência ao juízo de Mogi das Cruzes para o julgamento deste crime, que se consumou, como não deixa dúvida o enunciado, na cidade de Santos, deverá ser ajuizada exceção de incompetência. Assim é porque, segundo a regra de competência presente no art. 70, caput, do CPP, o juízo competente para o processamento será, em regra, aquele em que se deu a consumação do crime, pouco importando o local em que ocorreu a prisão em perseguição. Há autores que entendem que esta alegação de incompetência pode se dar por meio de preliminar em resposta à acusação. No mérito, não se sustenta a acusação de roubo na forma majorada. É que o agente, ao subjugar a vítima, não fez uso (não empregou) de arma. O que ocorreu é que, ao ser preso, Antônio portava, em sua cintura, uma faca, que não foi, segundo é possível concluir pelos dados fornecidos no enunciado, utilizada quando da subtração. Assim, há de ser afastada a majorante presente no art. 157, § 2º, I, do CP.

Questão 4

Ainda que não habilitado como assistente de acusação, o ofendido poderá constituir advogado para interpor recurso de apelação, na forma estatuída no art. 598, caput, do CPP, o que deverá ser feito dentro do prazo de 15 dias, a contar do término do prazo do MP (art. 598, parágrafo único, CPP). A alegação é de que a embriaguez voluntária ou culposa não tem o condão de excluir a imputabilidade (art. 28, II, CP). Não poderia o juiz, portanto, com base nesse fundamento, ter absolvido Paulo.

 

Prof. Eduardo Dompieri

Editora Foco