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Direito Penal – Impressões sobre o gabarito oficial – XVI Exame OAB – 2ª FASE –

2ª Fase Comentários Provas e Questões Estratégia IEDI

Direito Penal – Impressões sobre o gabarito oficial – XVI Exame OAB – 2ª FASE –

Teceremos aqui, de forma sucinta, algumas impressões a respeito do padrão de resposta divulgado pela OAB. De uma forma geral, não houve, a nosso ver, grandes surpresas.

Peça

Nenhuma surpresa trouxe o padrão de resposta referente à peça profissional. A peça a ser redigida era mesmo o agravo em execução. Previsto no art. 197 da LEP, é o recurso a ser interposto contra decisões proferidas no curso do processo execucional. No caso apresentado no enunciado, a insurgência recai sobre a decisão, tomada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, que indeferiu pedido de livramento condicional formulado em favor de Gilberto, que reunia, segundo o enunciado, os requisitos autorizadores para a concessão deste benefício, na forma estatuída no art. 83, I, do CP. Importante dizer que, em face da falta de previsão legal, deve-se obedecer, para o processamento deste recurso, ao rito estabelecido para o RESE. Significa dizer que o prazo para interposição é de cinco dias (dirigida ao Juízo de Execuções que proferiu a decisão a ser combatida) e de dois é o interregno para apresentação das razões (Súmula n. 700, STF), estas dirigidas ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Pela mesma razão, é admitido o juízo de retratação (efeito regressivo), tal qual se dá com o recurso em sentido estrito. Deveria o candidato argumentar, nas razões do recurso, que o crime pelo qual foi condenado Gilberto (roubo simples), porque não previsto no rol do art. 1º da Lei 8.072/1990, não pode ser considerado hediondo, razão por que não há que se exigir, para a concessão do livramento condicional, o cumprimento de 2/3 da pena imposta. Basta, aqui, como requisito objetivo, o cumprimento da fração contemplada no art. 83, I, do CP, que é de 1/3 da reprimenda. Em que pese haver divergência doutrinária, o candidato, que, na condição de advogado, sempre deverá se valer da tese mais favorável ao seu cliente, deve ponderar que a fração de 1/3, contida no art. 83, I, do CP, também deve ser aplicada ao condenado que, embora não reincidente, ostente maus antecedentes, uma vez que tal condição não se amolda àquela prevista no inciso II do mesmo dispositivo.  Já no que toca à indispensabilidade do exame criminológico, é tranquilo o entendimento segundo o qual sua realização não é imprescindível. A jurisprudência firmou entendimento no sentido de que o Juízo da Execução, em face das peculiaridades do caso concreto, se entender necessário, pode determinar a sua realização. É o entendimento firmado na Súmula 439 do STJ. No mais, deve o candidato argumentar que a gravidade em abstrato do crime, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, não constitui fundamento idôneo a impedir a concessão do livramento condicional.

 

Questão 1

No julgamento do HC 111.840/ES, o STF declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado obrigatório previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, admitindo-se a fixação de regime inicial semiaberto para condenado por tráfico de drogas. Assim, à luz do princípio da individualização da pena, caberá ao juiz, no caso concreto, verificar qual o regime inicial adequado para o desconto da reprimenda penal, não se falando em obrigatoriedade de fixação de regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. No mais, o artigo 617 do CPP, em sua parte final, veda a chamada reformatio in pejus, que consiste na possibilidade de o tribunal piorar a situação processual do recorrente, em razão de recurso por este interposto.

 

Questão 2

Os tribunais, até a edição da Lei 12.015/09, tinham como consolidado o entendimento segundo o qual, quando o atentado violento ao pudor não constituísse meio natural para a prática do estupro, caracterizado estaria o concurso material de crimes: STJ, HC 102.362-SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.08. Com a Lei 12.015/09, que promoveu uma série de mudanças na disciplina dos crimes sexuais, o estupro – art. 213, CP –, que incriminava tão somente a conjunção carnal realizada com mulher, mediante violência ou grave ameaça, passou a incorporar, também, a conduta antes contida no art. 214 do CP – dispositivo hoje revogado (art. 7º, Lei 12.015/09). Dito de outro modo, constitui estupro, na sua nova forma, toda modalidade de violência sexual levada a efeito para qualquer fim libidinoso, incluída, por óbvio, a conjunção carnal. Dessa forma, o crime do art. 213 do CP, com a mudança implementada pela Lei 12.015/09, passa a comportar, além da conduta consubstanciada na conjunção carnal violenta, contra homem ou mulher, também o comportamento consistente em obrigar alguém a praticar ou permitir que com o sujeito ativo se pratique outro ato libidinoso que não a conjunção carnal. Criou-se, assim, um tipo misto alternativo, razão pela qual a prática de, por exemplo, sexo oral e conjunção carnal no mesmo contexto fático implica o cometimento de crime único. Incide, no caso, o princípio da alternatividade. Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ: “Com a superveniência da Lei 12.015/2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no art. 214 do Código Penal, foi inserida naquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro (AgRg no REsp 1127455-AC, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 28.08.2012). Em que pese a prática do crime atribuído a Luan ser anterior à edição da Lei 12.015/09, sendo esta mais favorável, impõe-se a sua retroação. O pedido de aplicação na norma mais benéfica deve ser dirigido ao juízo das Execuções Penais, na forma que estabelecem o art. 66, I, da LEP e a Súmula n. 611 do STF.

Questão 3

Rubens e Enrico incorreram no crime de injúria (art. 140 do CP), que consiste na atribuição de qualidade ofensiva a alguém. É o xingamento. Atinge-se, aqui, a honra subjetiva. Não deve ser confundido com o crime de calúnia (art. 138, CP), que consiste em atribuir falsamente a alguém fato capitulado como crime. A honra atingida, neste caso, é a objetiva (conceito que o sujeito tem diante do grupo no qual está inserido). Difamar alguém (art. 139, CP), por sua vez, significa divulgar fatos infamantes à sua honra objetiva. Quanto ao mais, deve o advogado de Enrico lançar mão do argumento de que o perdão concedido a um dos querelados deve ser estendido aos demais (art. 51, CPP). Vale a ressalva de que o perdão, por ser ato bilateral, somente produzirá o efeito de extinguir a punibilidade do agente que aceitá-lo.

Questão 4

Deve-se formular pedido de liberdade provisória, a fim de que a prisão em flagrante não se converta em preventiva. Não é o caso de pedir o relaxamento da prisão em flagrante, uma vez que, conforme consta, as formalidades foram todas observadas. Não há que se falar, ademais, em decretação da custódia preventiva, na medida em que não está configurada nenhuma das hipóteses elencadas no art. 313 do CPP.

 

Prof. Eduardo Dompieri

 

 

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