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COMENTÁRIOS DIREITO DO TRABALHO – PROF. HERMES CRAMACON

2ª Fase Recursos

COMENTÁRIOS DIREITO DO TRABALHO – PROF. HERMES CRAMACON

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DIREITO DO TRABALHO

QUESTÃO 70 – TIPO 1

As irmãs Rita e Tereza trabalham para o mesmo empregador. Quando Rita engravida, Tereza, que não pode ter filhos naturais, resolve adotar uma criança. Assim, logo a pós o nascimento da filha de Rita, Tereza adota uma criança de 6 meses de idade. Considerando a situação posta e de acordo com as leis vigentes, assinale a afirmativa correta.

GABARITO:  “A”. Rita terá garantia no emprego até 5 meses após o parto, enquanto Tereza não.

A banca examinadora considerou a interpretação gramatical da letra da lei, considerando como correta a assertiva que indicava que somente a mãe gestante teria direito a garantia de emprego disposta no art. 10, II, b, do ADCT.
Todavia, a mais alta corte na esfera laboral em inúmeros julgados entende que a mãe adotante também possui direito a referida garantia de emprego.
É certo que a mãe adotante possui a licença maternidade, nos termos do art. 392-A da CLT. Contudo, para que a mãe adotante possa usufruir dessa garantia sem o risco de ser despedida arbitrariamente, é necessário que também seja beneficiária da garantia de emprego disposta no art. 10, II, b, do ADCT. Não é razoável assegurar um direito sem o outro, pois a empregada ficaria sujeita a ser dispensada do emprego antes mesmo de poder usufruir da licença-maternidade.
O TST admite a existência da estabilidade para empregadas adotantes, tendo como fundamento legal a Constituição Federal, que no caput do art. 5º, estabelece que todos são iguais perante a lei. Assim, se a gestante tem o direito à estabilidade, o mesmo se aplica à mãe adotiva, pois ambas terão que cuidar de seus filhos, tendo as mesmas despesas como mães, seja biológica ou adotante. A ruptura do contrato de trabalho lhe traria um abalo financeiro, no momento em que a criança necessita de cuidados.
Ademais, o TST se baseia na redação do caput do art. 227 da CF que ensina ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. E mais, no § 6º do mesmo dispositivo legal estipula que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Interpretação diversa de nossa legislação, entendendo que somente a gestante possui garantia de emprego, não podendo estender esse direito à mãe adotante, fere frontalmente a ordem jurídica constitucional.
O advogado, como intérprete do direito e sabedor da posição predominante da mais alta corte da Justiça do Trabalho, jamais poderia sustentar a ideia da aplicação restritiva da garantia de emprego disposta no art. 10, II, b, ADCT.
Por essa razão, entendemos que a questão deve ser anulada, pois afronta diretamente dispositivos constitucionais, estando em desacordo com nosso sistema jurídico normativo.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), o termo inicial da estabilidade da adotante é o trânsito em julgado da sentença no processo de adoção, uma vez que a guarda da criança pode ser revogada a qualquer tempo.
Prof. Hermes Cramacon

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