RESOLUÇÃO e COMENTÁRIOS – DIREITO ADMINISTRATIVO – 2A FASE OAB – EXAME 2010.3

I) PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Peça: Contestação

Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mar Azul – Estado X

Fundamentos:

- Preliminar 1: ocorrência de prescrição (art. 23, I, da Lei 8.429/92), tendo transcorrido mais de 5 anos entre a data do término do mandato e a data do ajuizamento da demanda;

- Preliminar 2: não cumprimento do disposto no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, que determina que o juiz, antes de receber inicial, dê oportunidade para “defesa prévia”; (vide comentários abaixo)

- Mérito 1: inexistência de imputação e de comprovação de enriquecimento ilícito de Caio da Silva Nunes, de modo a não se configurar a modalidade do art. 9º da Lei 8.429/92;

- Mérito 2: inexistência de imputação e de comprovação de conduta dolosa de Caio da Silva Nunes, requisito básico, segundo o STJ, para configurar a modalidade de improbidade prevista no art. 9º da Lei 8.429/92, valendo salientar, inclusive, que o MP imputou mera conduta culposa em sentido estrito ao Prefeito (“desídia”);

- Mérito 3: considerando o princípio da eventualidade, era possível, ainda, argumentar acerca do seguinte (vide comentários abaixo): a) inexistência de imputação e de comprovação de prejuízo ao erário, a afastar eventual condenação com base no art. 10; b) inexistência de imputação e de comprovação de conduta dolosa de Caio da Silva Nunes, a afastar eventual condenação com base no art. 11 da Lei 8.429/92, vez que o STJ entende que é necessário dolo para configurar essa modalidade; c) falta de razoabilidade nas sanções requeridas, cabendo, no caso, a imposição de multa civil no mínimo legal, e não no grau máximo previsto para a modalidade do art. 11 da Lei 8.429/92, valendo lembrar, ainda, que há contradição em imputar conduta descrita no 9º da referida lei e requerer sanções misturadas, referentes ao art. 9º (suspensão dos direitos políticos por 10 anos) e ao art. 11 (multa civil de 100 vezes o valor do subsídio) da Lei de Improbidade (art. 12, I e III).  

Pedidos e outros pontos

- Pedido principal: a) extinção do processo, com apreciação de mérito, pela ocorrência de prescrição; b) caso não seja aceito o primeiro pedido, fixação de prazo para apresentação de defesa prévia, com posterior juízo de valor sobre o recebimento da inicial, nos termos do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei 8.429/92, e nova oportunidade de defesa, nos termos do § 9º do mesmo artigo, caso a inicial venha a ser recebida (vide comentários abaixo); c) caso não seja aceito o segundo pedido, improcedência total da ação; d) caso não seja aceito o terceiro pedido, condenação apenas no pagamento de multa civil, no mínimo previsto em lei (vide comentários abaixo).

- Requerimento de provas

- Data da contestação: 23/02/11 ou 10/03/11, a depender ou não da existência de procuradores diversos constituídos para os dois réus (art. 191 do CPC); há de se lembrar que, na ação por improbidade, o rito é ordinário (art. 17, caput, da Lei 8.429/92), de modo que o prazo para contestação é de 15 dias (vide comentários abaixo).

Comentários adicionais:

a) o examinando que tiver elaborado peça de “agravo de instrumento” contra a decisão que recebera a inicial sem dar oportunidade para a defesa prévia também age corretamente, pois esse é o recurso cabível contra decisões que recebem a petição inicial nesse tipo de ação (art. 17, § 10, da Lei 8.429/92), valendo salientar que o STJ tem vários precedentes no sentido de que a ausência oportunidade para a defesa prévia é causa de nulidade absoluta, por violar o princípio do devido processo legal;

b) o examinando que tiver elaborado peça de “defesa prévia”, apesar de não ser tecnicamente a medida adequada ao caso, vez que o problema deixa claro que a inicial já havia sido recebida, deve ter atribuído a si pontuação integral no quesito, pois o problema não faz relato completo sobre se teria havido ou não oportunidade para tal defesa, gerando situação de confusão que não pode ser atribuída ao examinando;

c) o candidato que não tiver, na peça contestatória, apresentado preliminar quanto à ausência de oportunidade para a defesa prévia, também não pode ser penalizado, pois, conforme já escrito, o problema não faz relato completo sobre se teria havido ou não oportunidade para tal defesa, gerando situação de confusão que não pode ser atribuída ao examinando;

d) com relação às defesas apresentadas, apenas a alegação de “prescrição” e de “ausência de dolo” (ou de “conduta comissiva”) são essenciais; as demais alegações são desnecessárias para que a peça processual atinja sua finalidade, de modo que não é o caso de retirar pontos de candidatos que não as tiverem lançado.

e) com relação à data de elaboração da peça processual, trata-se de quesito que deve ter seus pontos atribuídos a todos os candidatos, vez que o enunciado não deixa claro se há procurador constituído diverso para o outro réu, informação essencial para que se date “com o último dia de prazo”. 

II) QUESTÕES DISCURSIVAS

1ª Questão (Desapropriação)

a) O Judiciário não pode anular o ato administrativo de desapropriação no caso, vez que não se demonstrou, no caso, ter havido violação aos princípios da legalidade, da moralidade ou da razoabilidade. A comunidade de Matinhos quer, em verdade, invadir o mérito administrativo, o que é vedado. Não compete ao Judiciário analisar o mérito das desapropriações feitas pelo Poder Público;

b) O Judiciário não pode determinar a construção de hospital na região de Matinhos. Primeiro porque se trata de medida inserida na discricionariedade administrativa. Segundo porque, na via estreita do mandado de segurança, não é possível discutir questão atinente à razoabilidade de políticas públicas, que envolve necessidade de dilação probatória.

2ª Questão (Aposentadoria Especial e Tribunal de Contas)

a) O fundamento legal para a atuação do Tribunal de Contas no caso é o art. 71, III, da CF. Segundo os tribunais superiores, o ato de aposentadoria é complexo, de modo que só se aperfeiçoa com o registro feito pelos Tribunais de Contas. No mais, como a atuação do Tribunal de Contas ocorre em prazo inferior a 5 anos contados da concessão da aposentadoria, não ocorreu prescrição no caso, inexistindo violação ao art. 54 da Lei 9.784/99.

b) Quanto ao mérito do questionamento, o Tribunal de Contas está certo, vez que, nos termos do art. 40, § 5º, da CF, a aposentadoria especial do professor só será concedida se este comprovar “exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério” (g.n.). No caso, a função de “assessora executiva” não se confunde com a de magistério.

3ª Questão (Contratação de advogado por sociedade de economia mista)

a) Não é viável a contratação direta no caso. Isso porque a inexigibilidade de licitação invocada não se configura quando se trata de serviço simples, como é o caso. O art. 25, I, da Lei 8.666/93 estabelece, quanto aos serviços técnicos, que somente quando há necessidade de um serviço singular é que se justifica a contratação direta.

b) Sim, é juridicamente possível responsabilizar solidariamente o agente público e o prestador do serviço pelo dano causado ao erário (art. 25, § 2º, da Lei 8.666/93).

4ª Questão (Criação de empresa pública)

a) Para a instituição de uma empresa pública é necessário lei específica que autorize essa criação (art. 37, XIX, da CF), com posterior arquivamentos dos atos constitutivos no registro público competente;

b) O regime de pessoal é o celetista e a contratação para o emprego público respectivo depende de concurso público (art. 37, II, da CF);

c) A empresa em questão deve respeitar o disposto no art. 37, XI, da CF caso tenha que receber recursos do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, nos termos do § 9º do art. 37 da CF. Em suma, empresas estatais dependentes devem respeitar o teto constitucional. Do contrário, não.

5ª Questão (Expropriação)

a) Sim, nos termos do art. 243 da CF é possível que a União exproprie o imóvel, sem pagamento de indenização. Quanto à legitimidade da União para expropriação nesse caso, o art. 10 da Lei 8.257/91 retira qualquer tipo de dúvida a respeito do tema.

b) A gleba será especificamente destinada ao assentamento de colonos e ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos (art. 243 da CF).

c) Apenas a União é competente para desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária. Ou seja, somente a União tem competência para a chamada desapropriação-sanção em área rural, que se dá mediante pagamento por meio de títulos da dívida agrária (art. 184 da CF). Porém, nada impede que um Estado-membro desaproprie um imóvel rural, pagando a devida indenização em dinheiro, destinando o bem para fins sociais.

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